Carmen Domínguez, Raúl Madrid, Álvaro Ferrer, Marco Antonio Navarro

Luego de un largo debate en el que han intervenido distintas organizaciones de la sociedad civil, creemos que lamentablemente no se han superado los graves reparos que merecen tanto su tramitación como las disposiciones y mecanismos concretos que contempla el proyecto.

El primer problema es de carácter formal. En su artículo 2°, el proyecto define el concepto de discriminación arbitraria y además enumera un conjunto de factores sospechosos de discriminación: “raza o etnia, la nacionalidad, la situación socio-económica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”.

Por lo tanto, esta norma legal está circunscribiendo o aclarando el sentido y alcance del artículo 19 N° 2° de la Carta Fundamental, debiendo concurrir, para su aprobación, el quórum reforzado contemplado en el artículo 66 inciso 1°. Estamos frente a una ley interpretativa de la Constitución Política, por lo que requiere para su aprobación un quórum de tres quintos y debe someterse al control previo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional, requisitos indispensables que no se han cumplido.
El segundo problema es de fondo y dice relación con la incorporación de la “orientación sexual” como categoría sospechosa de discriminación arbitraria. El proyecto pretende incorporar al Derecho chileno una expresión no recogida hasta hoy en él y sin que se explicite en parte alguna su exacto contenido. Ello es grave, pues basta un análisis rápido del término en la literatura comparada para constatar que existen comprensiones muy variadas del mismo.

Así, la orientación sexual se describe como “la atracción sexual a otro género” y se entiende más comúnmente referida al lesbianismo, la homosexualidad, la bisexualidad y la heterosexualidad. Sin embargo, dada su indefinición, puede ser interpretada para incluir diferentes formas de comportamiento sexual de la más diversa índole. ¿Son todas ellas dignas de igual protección?

Además, la definición del artículo 2° del proyecto considera discriminación arbitraria aquella que priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Pues bien, ni la Constitución ni ningún tratado ratificado y vigente incluye la “orientación sexual” como derecho humano fundamental, ni tampoco como categoría protegida. Su inclusión, entonces, la equipara a motivos o categorías explícitamente incluidos en nuestro ordenamiento jurídico, sin usar el procedimiento que corresponde: modificar la Constitución o ratificar un tratado internacional sobre derechos humanos que sí la consagre.

Por último, el proyecto crea una nueva acción de no discriminación arbitraria, de la cual conocería el Juez de letras, a través de un procedimiento especial. No se ha justificado por qué el recurso de protección sería inadecuado para el resguardo de esta garantía constitucional. Es bastante contradictorio entregar el conocimiento de esta nueva acción de no discriminación a la jurisdicción de los jueces de letras, cuyo trabajo ya se encuentra sobrecargado y además no cuentan con la preparación especializada que requiere este tipo de discusiones. Es del caso hacer presente la opinión que tuvo la Corte Suprema al respecto: “(…) el derecho a la no discriminación está suficientemente abordado, regulado y cautelado en el ordenamiento jurídico vigente, por lo que no se aprecia la necesidad de establecer acciones adicionales y especiales para su resguardo”, volviendo a informar el 29 de julio de 2011, por cuarta vez, que el derecho a la no discriminación se encuentra suficientemente amparado en nuestro Derecho, no siendo necesaria crear ninguna nueva acción.

Como conclusión, creemos que no se puede combatir la discriminación arbitraria a través de cualquier medio. El Congreso debe respetar el quórum establecido para las leyes interpretativas de la Constitución Política de la República; no conviene incorporar una categoría jurídica dudosa, sin aclarar previamente el alcance exacto de su reconocimiento y, por último, no corresponde crear nuevos procedimientos que han sido considerados inadecuados para el fin que se proponen por los mismos magistrados, como puede deducirse de los informes de la Corte Suprema.